方法延伸保护“血缘关系” 中医药知识产权专家系列访谈之六
在世界贸易组织框架下的知识产权协定内，发达国家为了保护自身利益特别提议并已通过，强调在国际流通领域中把方法保护延伸到产品保护的规则，以对抗国际间的侵权行为。明了这一规则，对于我国医药科研工作者很有意义。记者在对中国专利保护协会副会长郑永锋的采访中，对这一规则进行了较详细地了解。
在一般意义上，方法保护就是保护专利要求者的方法。为什么这个保护还要延伸到产品？由于专利保护是有地域性的，如果研究者在中国申请了一种药物包括原料、单体、制剂的生产方法专利保护，但是又有人在日本用这个方法生产了这种药物，再将产品进口到中国。由于研究者没有在日本申请专利，这些人就在异地钻了这个“空子”，这涉及了研究者的专利，对于后者是不公平的。针对这种情况，发达国家就提出，在世界贸易组织的知识产权协定内增加一条——方法延伸的产品，现已成为正式规则。
什么是方法延伸的产品？就是对于研究者用这种方法生产的一种新产品，在他获得方法专利保护后，其保护范围要拓展到他这个方法直接获得的产品。例如，研究者从大黄里提取蒽醌等有效部位的方法，在中国得到了专利。此时，专利所保护的，仅仅是研究者所使用的这种提取方法。而且，按照以往没有方法延伸产品保护规则时，研究者尽管已取得方法专利，但这种方法生产的产品不受保护。因此，如果其他人在日本生产了这个产品，就能够进口到中国，而不构成侵权。但现在，按照方法延伸产品的规则，就应保护其产品。
, 百拇医药
郑永锋这样解释：虽然研究者申请的仅是一个方法保护专利，但如果是用一模一样的方法直接得到了这个产品，并在流通领域许诺销售就是侵权。这也就是说，如果仅仅是生产这个产品不构成侵权，但是只要一卖就是侵权。
方法延伸产品保护的规则怎么应用？例如，尽管研究者仅在中国获得了这一方法的专利权，其他人在日本用同样方法生产以及销售同样产品也不算侵权，但是，只要把产品进口到中国就是侵权。方法延伸产品专利间接达到了在一个地域内保护产品的作用。
但是，有法律规定的框架就会有人想办法规避，两方面永远是在“搏奕”。方法延伸产品保护是有条件限制的，不能无限拓展。规避者主要是在“直接获得的产品”定义上作“文章”。因为，对方法延伸产品保护的主要条件限制就是“直接获得的产品”。而对于什么是“直接获得的产品”，不同的法官却有不同的解释，审查员和法官的自由裁量权。
通过郑永锋的进一步解释，记者了解了审查员和法官在审查和判案时，使用自由裁量权时的一些参考规则。例如，一位研究者在中国持有大黄提取物的方法专利，其他人用同样方法在日本提取、生产大黄提取物，并在中国销售。后者如何规避法律？他往往是在产品中加一些辅料将其做成片剂、胶囊等，这样的产品再进口到中国时，从形式上就不是“直接获得的产品”了。因为，研究者的方法延伸产品是大黄提取物，而后者已把它做成剂型，认为这样就能够规避研究者的专利利益了。但此时，法律对这类产品又有一个解释：就是，后者生产的产品与专利保护方法所生产的产品有“血缘关系”，所以，又可以认定后者是直接利用了研究者的专利利益。
, 百拇医药
“血缘关系”的问题，在中药方面尤其明显，主要体现在有效成分和最终剂型之间的关系上。例如，如果研究者在中国有一个人参皂甙提取方法的专利，而有人在日本用这个方法提取了人参皂甙，并加入淀粉做成片剂进口到中国，对此可能会辩解说：“我进口的产品，不是专利保护方法直接获得的产品。因为我的产品是人参片剂，而方法专利保护的是，直接获得的产品即人参皂甙。”此时，就需要用法律解释清楚，两个产品之间是否存在“血缘关系”。
而在一个判例中，应用法律判断两个产品之间是否存在“血缘关系”，要确定一个主要问题：专利保护方法直接获得的产品，在需要认定是否侵权的产品中所占比例有多大，即前者是后者的主要成分还是辅助成分？例如，一种汽车的完整制造方法有方法专利，如果有人进口了这样的汽车肯定是侵权；但是如果这一方法专利仅是制造方向盘的专利，一辆汽车带着这一方法生产的方向盘进口，这辆汽车就不算侵权，而仅进口方向盘就算侵权。
对于中药来说，也是同样道理。郑永锋指出：一个获得专利的组分，例如人参皂甙，由于是一个活性成分，即使加入淀粉做成片剂进口了，不是‘直接获得的产品’，但同样构成了侵权，因为直接利用了专利利益。但是，如果在这种片剂里只含1%的人参皂甙，90%以上都是其他活性成分，前者只起辅助作用，进口就不会对人参皂甙提取的方法专利构成侵权。因为在法律上，它与人参皂甙的‘血缘关系’已被切断了。”
, 百拇医药
为了进一步说明“血缘关系”在实际判例中的应用，郑永锋举了两个国外实例。
实例一：早期有位研究者以A方法制做糖精，在英国申请了一个专利。A方法是糖精中间体的生产方法。这个糖精中间体经用B、C两步常规工艺，才能最终合成糖精。另有一位生产商，在其他国家也用A方法做成了糖精中间体，此属A方法获得的直接产品，然后他又用B、C工艺做成了糖精，进口到英国。按照“直接获得的产品”规则，他的糖精产品肯定不是用A方法直接获得的产品，不构成侵权。但是英国法律判定他侵权，理由有两个：一是他获得这个产品时，B、C两步是常规工艺，人人都会做；二是他获得的糖精产品是利用了A方法做中间体。根据这两个理由，就是认定了进口糖精产品与A方法直接的产品有“血缘关系”。
实例二：一位研究者在英国持有生产一个物质的方法专利，即通过A方法的第一步工艺到第二步工艺生产A产品。另有一个厂商在其他国家生产B产品，但其也是用A方法生产，而且获得的也是A产品。但是，当这位厂商向英国出口这一产品时，就用C方法把A产品转换成B产品，以这种形式进口。事实上，A产品与B产品之间是能够互相转换，即A产品可以转化成B产品，反之也可以，而且都是非常简单的常规工艺。在这种情况下，法官认为：这位厂商把B产品出口到英国，虽然他的B产品不是A方法直接获得的产品，但这个常规转换工作大家都会做。因此，B产品进口到英国同样也是被判是侵权。
所以，在应用方法专利延伸到产品的保护时，方法定义的产品解释以及方法保护可以延伸的产品，是两个很重要的概念问题。, 百拇医药(胥晓琦)
在一般意义上，方法保护就是保护专利要求者的方法。为什么这个保护还要延伸到产品？由于专利保护是有地域性的，如果研究者在中国申请了一种药物包括原料、单体、制剂的生产方法专利保护，但是又有人在日本用这个方法生产了这种药物，再将产品进口到中国。由于研究者没有在日本申请专利，这些人就在异地钻了这个“空子”，这涉及了研究者的专利，对于后者是不公平的。针对这种情况，发达国家就提出，在世界贸易组织的知识产权协定内增加一条——方法延伸的产品，现已成为正式规则。
什么是方法延伸的产品？就是对于研究者用这种方法生产的一种新产品，在他获得方法专利保护后，其保护范围要拓展到他这个方法直接获得的产品。例如，研究者从大黄里提取蒽醌等有效部位的方法，在中国得到了专利。此时，专利所保护的，仅仅是研究者所使用的这种提取方法。而且，按照以往没有方法延伸产品保护规则时，研究者尽管已取得方法专利，但这种方法生产的产品不受保护。因此，如果其他人在日本生产了这个产品，就能够进口到中国，而不构成侵权。但现在，按照方法延伸产品的规则，就应保护其产品。
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郑永锋这样解释：虽然研究者申请的仅是一个方法保护专利，但如果是用一模一样的方法直接得到了这个产品，并在流通领域许诺销售就是侵权。这也就是说，如果仅仅是生产这个产品不构成侵权，但是只要一卖就是侵权。
方法延伸产品保护的规则怎么应用？例如，尽管研究者仅在中国获得了这一方法的专利权，其他人在日本用同样方法生产以及销售同样产品也不算侵权，但是，只要把产品进口到中国就是侵权。方法延伸产品专利间接达到了在一个地域内保护产品的作用。
但是，有法律规定的框架就会有人想办法规避，两方面永远是在“搏奕”。方法延伸产品保护是有条件限制的，不能无限拓展。规避者主要是在“直接获得的产品”定义上作“文章”。因为，对方法延伸产品保护的主要条件限制就是“直接获得的产品”。而对于什么是“直接获得的产品”，不同的法官却有不同的解释，审查员和法官的自由裁量权。
通过郑永锋的进一步解释，记者了解了审查员和法官在审查和判案时，使用自由裁量权时的一些参考规则。例如，一位研究者在中国持有大黄提取物的方法专利，其他人用同样方法在日本提取、生产大黄提取物，并在中国销售。后者如何规避法律？他往往是在产品中加一些辅料将其做成片剂、胶囊等，这样的产品再进口到中国时，从形式上就不是“直接获得的产品”了。因为，研究者的方法延伸产品是大黄提取物，而后者已把它做成剂型，认为这样就能够规避研究者的专利利益了。但此时，法律对这类产品又有一个解释：就是，后者生产的产品与专利保护方法所生产的产品有“血缘关系”，所以，又可以认定后者是直接利用了研究者的专利利益。
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“血缘关系”的问题，在中药方面尤其明显，主要体现在有效成分和最终剂型之间的关系上。例如，如果研究者在中国有一个人参皂甙提取方法的专利，而有人在日本用这个方法提取了人参皂甙，并加入淀粉做成片剂进口到中国，对此可能会辩解说：“我进口的产品，不是专利保护方法直接获得的产品。因为我的产品是人参片剂，而方法专利保护的是，直接获得的产品即人参皂甙。”此时，就需要用法律解释清楚，两个产品之间是否存在“血缘关系”。
而在一个判例中，应用法律判断两个产品之间是否存在“血缘关系”，要确定一个主要问题：专利保护方法直接获得的产品，在需要认定是否侵权的产品中所占比例有多大，即前者是后者的主要成分还是辅助成分？例如，一种汽车的完整制造方法有方法专利，如果有人进口了这样的汽车肯定是侵权；但是如果这一方法专利仅是制造方向盘的专利，一辆汽车带着这一方法生产的方向盘进口，这辆汽车就不算侵权，而仅进口方向盘就算侵权。
对于中药来说，也是同样道理。郑永锋指出：一个获得专利的组分，例如人参皂甙，由于是一个活性成分，即使加入淀粉做成片剂进口了，不是‘直接获得的产品’，但同样构成了侵权，因为直接利用了专利利益。但是，如果在这种片剂里只含1%的人参皂甙，90%以上都是其他活性成分，前者只起辅助作用，进口就不会对人参皂甙提取的方法专利构成侵权。因为在法律上，它与人参皂甙的‘血缘关系’已被切断了。”
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为了进一步说明“血缘关系”在实际判例中的应用，郑永锋举了两个国外实例。
实例一：早期有位研究者以A方法制做糖精，在英国申请了一个专利。A方法是糖精中间体的生产方法。这个糖精中间体经用B、C两步常规工艺，才能最终合成糖精。另有一位生产商，在其他国家也用A方法做成了糖精中间体，此属A方法获得的直接产品，然后他又用B、C工艺做成了糖精，进口到英国。按照“直接获得的产品”规则，他的糖精产品肯定不是用A方法直接获得的产品，不构成侵权。但是英国法律判定他侵权，理由有两个：一是他获得这个产品时，B、C两步是常规工艺，人人都会做；二是他获得的糖精产品是利用了A方法做中间体。根据这两个理由，就是认定了进口糖精产品与A方法直接的产品有“血缘关系”。
实例二：一位研究者在英国持有生产一个物质的方法专利，即通过A方法的第一步工艺到第二步工艺生产A产品。另有一个厂商在其他国家生产B产品，但其也是用A方法生产，而且获得的也是A产品。但是，当这位厂商向英国出口这一产品时，就用C方法把A产品转换成B产品，以这种形式进口。事实上，A产品与B产品之间是能够互相转换，即A产品可以转化成B产品，反之也可以，而且都是非常简单的常规工艺。在这种情况下，法官认为：这位厂商把B产品出口到英国，虽然他的B产品不是A方法直接获得的产品，但这个常规转换工作大家都会做。因此，B产品进口到英国同样也是被判是侵权。
所以，在应用方法专利延伸到产品的保护时，方法定义的产品解释以及方法保护可以延伸的产品，是两个很重要的概念问题。, 百拇医药(胥晓琦)